Bilir Kişi Raporunda Hukuki Görüş Bildiremez
Yargıtay 15. Hukuk Dairesi
Esas no: 1991/1695
Karar no: 1991/5031
Tarih: 24.10.1991
*ÖZEL YADA TEKNİK BİLGİ GEREKTİREN DURUMLAR ( Bilirkişi Görüşüne Başvurulması )
*BİLİRKİŞİYE BAŞVURULMASI ( Mahkemece Çözümü Özel Yada T.nik Bilgi Gerektiren Durumlarda )
*HAKİMLİK MESLEĞİ İLE İLGİLİ KONULAR ( Bilirkişiye Başvurulamaması )
*MADDİ VAKILAR ( Bilirkişinin Görüş Bildirebileceği Alan )
*DELİLLERİ TAKDİR YETKİSİ ( Bilirkişilerin Yetkisinin Olmaması )
*HUKUKİ GÖRÜŞ BİLDİRİLMESİ ( Bilirkişilerin Yetkisinin Olmaması )
ÖZET :
Mahkeme, çözümü özel ya da teknik bilgiyi gerektiren hallerde bilirkişi görüşüne başvurur. Hakimlik mesleğinin gerektirdiği genel ve hukuki bilgi ile çözümü mümkün konularda bilirkişi dinlenemez. Bilirkişi maddi vakalar hakkında görüşünü bildirir. Hukuki sorunlar hakkında görüşbildiremez ve delilleri takdir yetkisi de yoktur.
DAVA :
Taraflar arasındaki davanın ( Ankara Altıncı Asliye Hukuk Hakimliği )nce görülerekmahkeme ilamında belirtilen gerekçelere binaen verilen, 20.12.1990 tarih ve 234-871 sayılıhükmün duruşmalı olarak temyizen tetkiki davalı vekili tarafından istenmiş ve temyiz dilekçesinin süresi içinde verildiği anlaşılmış olmakla, dosyadaki kağıtlar okundu gereği konuşulup düşünüldü:
KARAR :
Davacı vekilince 5.4.1990 günlü dilekçeyle açılan davada; davacı şirketin 25.11.1987günlü sözleşmeyle Rize İli Balıkçı barınağı 3. kısım ikmal inşaatını üstlendiği, ilk yıliçin öngörülen 200 milyon ödeneğin sözleşmeyi müteakip 100 milyon liraya indirildiği;sürenin kısalığı nedeniyle o yıl ancak 58 milyon liralık iş yapılabildiği, kalan kısım1988'e aktarıldığı halde bunun için fiyat farkı verilmediği, önceki yüklenicinin hatalıdöktüğü 703 adet beton blokun ayrılması işinin hakedişe alınmadığı, taş ocağının geçteslimi nedeniyle temin edilen 13.000 ton taşa fiyat farkı ödenmediği, 16103/A pozunda yeralan fiyatın davacı aleyhine yanlış uygulandığı, eksalesyan farkı uygulanmadığı,hakedişlerden süre uzatılmasına hak kazanıldığı halde usulsüz ceza ve kullanılmayan süreiçin maçuna kirası kesildiği, lojman ve idari bina ile rıhtım inşaatında bir kısım işlerinhakedişlere dahil edilmediği, 12 no'lu hakedişin noksan düzenlendiği, demir, çimento,akaryakıt fiyat farklarının verilmediği... bu suretle davalı idarenin sözleşmeye uymadığı,bunlarla da yetinmeyerek 2.2.1990 tarihinde Noterden gönderdiği yazıyla sözleşmeninfeshini ihbarda bulunduğu bildirilerek -fazla hak saklı tutulupsayılanlardan doğan alacağamahsuben 17.000.000 TL.nın dava tarihinden itibaren reeskont faiziyle davalı Bakanlıktantahsili, bu iş dolayısiyle verilen iki adet ve 63 milyon liralık teminat mektubu üzerindeyaratılan muarazanın men'i ile bu mektupların iadesine karar verilmesi talep edilmiştir.
Davalı Bakanlık vekilince verilen cevapta ise; 650 milyon lira keşif bedelli işinnormal bitim tarihinin 25.12.1988 olduğu bu sürenin daha sonra 17.7.1989'a değinuzatıldığı, işin hızlandırılması için muhtelif tarihlerde yazılı uyarıda bulunulduğu,olumlu sonuç alınamadığı, 20.12.1989'da şantiyede faaliyetin durdurulduğu, çaresizkalındığı için 1.2.1990'da feshin ihbarına gidilerek tanınan sürenin ardından sözleşmeninfeshedildiği, davacının kusurlu olduğu, kesin hesap çıkarılması gerektiğinden 12 no'luhakedişin ikmal edilemediği bildirilmiş, dayanaksız davanın reddi istenilmiştir.
Mahkemece sözleşme ve ekleriyle bu işe dair sair evrak celbedilmiş, tayin edilenbilirkişiler marifetiyle ve istinabe suretiyle keşif icrasına karar verilmiş, davacıyüklenicinin davalı idareden 272.655.590 TL. alacaklı bulunduğuna dair 27.9.1990 günlürapor alınmıştır. Yanların itirazı üzerine bu kez davacının alacağının 272.655.590 TL.değil 378.712.644 TL. olduğuna dair 12.11.1990 günlü ek rapor mahkemeye sunulmadan ve8.11.1990 tarihinde saklı tutulan alacakdan 365 milyon liranın tahsili talebiyle aynımahkemede açılan ve 1990/742 esasda kayıtlı olan dava, işbu dava ile birleştirilmiştir.Daha sonra bilirkişilerin ek raporuna bağlı kalınarak davanın kabulüne karar verilmiş, bukarar davalı vekilince temyiz edilmiştir.
1 ) Mahkeme, çözümü özel ya da teknik bilgiyi gerektiren hallerde bilirkişi görüşüne başvurur. Hakimlik mesleğinin gerektirdiği genel ve hukuki bilgi ile çözümü mümkünkonularda bilirkişi dinlenemez ( HUMK. md. 275 ). Hakim bilirkişi raporunda noksan ve müphemgördüğü hususların giderilmesi için ek rapor isteyebilir, gerekirse yeniden bilirkişi seçer, yeniden tetkikat yaptırabilir ( HUMK. md. 283 ). Bilirkişi maddi vakalar hakkında görüşünü bildirir. Hukuki sorunlar hakkında görüş bildiremez, delilleri takdir yetkisi deyoktur. Bilirkişi raporunun hükme esas alınması belirtilen bu kurallara uygun olmasıyla mümkündür. Aksine tutum, Türk Milleti adına hüküm vermeye tek yetkili "Hakim'in" yerine"bilirkişi"nin konulması sonucunu doğurur. Sözleşmenin yorumu, yanlarca ileri sürülen hususların sabit kabul edilmesi bilirkişiye terkedilemez. Bu hususlar gözetilmediği için dosyadaki rapor yetersizdir. Yetersiz rapora dayanılarak hüküm verilemez.
Şöyle ki;
-Yanlar arasında sözleşme 27.10.1987 tarihlidir. Konusu Rize Balıkçı barınağı 3. kısıminşaatıdır. Yükleniciye yer teslimi 25.11.1987'de yapılmıştır. İşin süresi 400 takvimgünüdür, bitim tarihi ise, 25.12.1988'dir. Keşif bedeli 650 milyon liradır. Ödenekdilimleri 1987 yılı için 200, 1988 yılı için de 450 milyon liradır. Davacı, yüklenicinin çeşitli nedenlere dayalı istekleri üzerine son kez 17.7.1989 tarihine değin süre uzatımıverilmiştir. Ödenek dilimleri de 1987'de 100 milyon, 1988'de 138.681.239 TL. 1989 yılıiçin de 411.318.761 TL. olarak tespit edilmiştir. İşin verilen sürede bitirilecek hızlayürütülemediği neden gösterilerek davalı İdarece davacı yükleniciye dört kez ihtarnamegönderilmiş, 20.12.1989'da şantiyede faaliyetin en aza indirildiğinden bahisle son kezmehil verilip, 1.2.1990 günlü yazıyla feshin ihbarına gidilmiş, ardından da imalat % 64.73oranında iken 16.4.1990 günlü "olur"la sözleşme davalı tarafca feshedilmiştir. F.iradesinin davacı yana ulaşmış olduğunda uyuşmazlık yoktur. Davacı da açtığı bu davada-karşılıklı edimler henüz yerine getirilmediği haldekesin teminatın iadesini istemişolmakla, fesih konusunda yanların iradesi birleşmiştir. O halde yargı önüne getirilençekişmenin çözümü için kesin hesabın mahkemece çıkartılması zorunludur. Uygulama budoğrultuda kararlılık kazanmıştır. Raporda kesin hesap çıkarılmamış, aksine "taraflarca karşılıklı yapılacak kesin hesap"dan söz edilmiştir.
- Raporda, dosya eklerinden olan hakedişlerde itiraz olup olmadığı ve itiraz varsaşekle uygunluğu bildirilmemiştir. Özellikle kesilen ceza ve maçuna kiraları ile beton blokayırma iş bedellerinin yer aldığı hakedişlerin usulüne uygun itirazla imzalandığıvarsayılarak sonuca gidilmiştir. Hakimlikce de celbedilen hakediş evrakı en azından buyönüyle incelenmemiştir. Halbuki; sözleşmenin 3. maddesinde Bayındırlık İşleri GenelŞartnamesi sözleşme ekleri arasında sayılmıştır. Bu hüküm HUMK.nun 287. maddesince "delilsözleşmesi" niteliğindedir. O halde BİGŞ. hükümlerinin hakim tarafından doğrudanuygulanması gerekir. Anılan sözleşmenin 39. maddesinde ara hakedişlerin nasıldüzenleneceği yanında, yüklenicinin itirazının ne "şekilde" yapılacağı belirlenmiştir.Buna göre geçerli itiraz için hakedişlerin "idareye verilen ... tarihli dilekçemde yazılıihtirazi kayıtla" ibaresi yazıldıktan sonra imzalanması, itiraz nedenlerini bildirendilekçenin idareye verilmesi, bir örneğinin de hakedişe eklenmesi zorunludur. Oysa mevcut hakedişlerin hiç birinde bu şekle uygun bir itiraza rastlanılmamıştır. Sadece "itirazkaydıyla" imza edilmesi şekil şartına uyulmadığı için yeterli değildir.
- Raporda demir, çimento gibi malzeme fiyat farkları hiç bir hesap yapılmadan "tahmini"olarak 30 milyon lira gösterilmiştir. Ankara'da 5.4.1990 tarihinde dava açılmış iken, RizeHukuk Hakimliğince 17.5.1990 ve 25.5.1990 tarihinde yapılan delil tespitleri esas alınaraksonuca gidilmiştir. HUMK.nun 370. maddesi uyarınca-davacı vekilince 2.7.1990 günlüdilekçede belirtildiği gibi-yetkisiz ve görevsiz mahkemece yapılan delil tespitleri vetahmine dayalı rakamlar hükme esas alınamaz. BİGŞ.nin 26.maddesince iş yerlerindetutulması zorunlu ve yüklenici tarafından imzalanan, günü gününe yapılan işleri gösteren relöve ve ataşman defterleri, bunlarla ilgili belgeler incelenerek işe başlanıldığındanterk edildiği güne değin yüklenicinin yaptığı işlerin ayrı ayrı nitelik, cins ve miktarıile parasal değerleri tayin edilerek, varsa deftere geçmeyen işler dair yüklenicininitirazına dair evrak değerlendirilerek, mahallinde karşılaştırma yapılarak bulunacakrakamların raporda yer alması gerekir.
- Raporda, yanlar arasında ihtilaflı beton blok adedi, ocakta kalan taşa davalıidarenin el koymuş olması... gibi kabulü mahkemeye bağlı hususlarda davacı beyanlarınaitibar edilerek hesap yapılmış, davalı İdarenin ortaya attığı nefaset farkı üzerinde hiçdurulmamıştır. İş programına göre başlangıçta yeterince taş temin edildiği, taş ocağınınteslim tarihinin iş süresini etkilemediği şeklindeki itiraz ek rapordacevaplandırılmamıştır. Süre uzatımı için öngörülen mücbir sebeplerin sözleşmenin 6/C-2 veBİGŞ.nin 27. maddesince tespiti konusuna değinilmemiştir. Mahkemece de bu hususlar ele alınmamıştır.
- Sözleşmenin normal süresi, verilen ek süreler, fesih tarihine değin geçen süre vefesih anında işin ulaştığı % 64.73'lük oran, yıllara göre ödenek aktarmaları, iş süresinin"takvim günü" olarak saptanması halinde -mücbir sebep olarakbelgelendirilmeyen normal kışgünlerinin süreden sayılacağı da gözetilip, değerlendirilerek kalan işin ne kadar süredebitirilebileceği.. gibi, yanların kusur durumunun tayinine dair ve bu konuda mahkemenintakdirine esas olabilecek teknik bulgular açık ve net biçimde sıralanmamıştır. Oysa,davalı İdare sözleşmeyi BİGŞ.nin 47. maddesi uyarınca feshettiğini ileri sürdüğüne görefesihde kusurlu yanın tayin edilmesi zorunludur. Bu haliyle de rapor noksan ve hüküm içinyetersizdir.
Bu durumda mahkemece; ikisi inşaatın nev'ine göre konusunda uzman, biri hukukçu olmaküzere yeniden teşkil edilecek üç kişilik bilirkişi kuruluyla ve istinabe suretiylemahallinde keşif icrasıyla, tarafların iddialarına, özellikle mevcut raporlaraitirazlarına, sözleşme ve teknik eklerine ve ilgili evraka göre inceleme yapılmasısuretiyle kesin hesabın çıkarttırılması, davacının temerrüde düşmesinde ve dolayısiylefesihte yanların kusurunu tayine elverişli rapor alınması ve cümle deliller birlikte takdir edilmek suretiyle oluşacak sonuca göre hükme varılması gerekirken, geçersiz tespitlere ve tahminlere dayalı yetersiz ve noksan rapora bağlı kalınarak karar verilmesi yanlış olup, hükmün bozulması gerekir.
2 ) Ayrıca;
- D. İhale Kanununun 56., BİGŞ.nin 45. maddeleri uyarınca ve sözleşmenin 22.maddesinde belirtildiği gibi SSK.dan ilişiğinin kesilmesi koşuluna bağlı olduğunabakılmaksızın teminatın doğrudan iadesine karar verilmiş olması,
- Mahallinde hakim huzuruyla keşfin yapıldığını tevsik eden keşif tutanağı ve istinabeevrakı getirtilip, dava dosyasına konulmamak suretiyle HUMK. nun 241 ve 366. maddelerininihlal edilmesi de,
Kabule göre doğru değildir.
SONUÇ :
Yukarıda 1 ve 2. bendlerde açıklanan nedenlerle temyiz edilen hükmün davalıyararına ( BOZULMASINA ), bozma nedenine göre sair itirazların incelenmesine yer olmadığına,100.000 TL. duruşma vekalet ücretinin davacıdan alınarak davalıya verilmesine, 24.10.1991gününde oybirliğiyle karar verildi.